涉外定牌加工出口行為構(gòu)成“商標(biāo)性使用”

涉外定牌加工是伴隨全球分工出現(xiàn)的一種國際貿(mào)易方式，境內(nèi)加工方按照境外定做方要求將特定標(biāo)識貼附于商品上，并將商品全部出口銷往境外。司法實踐中對涉外定牌加工中的出口行為是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”存在較大爭議。

目前，在侵權(quán)程序中，法院傾向于認(rèn)定出口行為不構(gòu)成“商標(biāo)性使用”，如最高院在被視為給涉外定牌加工案件定調(diào)的“PRETUL”案中，認(rèn)為“……上述使用相關(guān)“PRETUL”標(biāo)志的行為，在中國境內(nèi)僅屬物理貼附行為，在中國并不具有識別商品來源的功能……，在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志的行為亦不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為”。而在確權(quán)程序中，一般認(rèn)為出口行為構(gòu)成“商標(biāo)性使用”。同樣是出口行為，在侵權(quán)、確權(quán)程序中，法院認(rèn)定大相徑庭，其邏輯實難自洽。

筆者認(rèn)為，在商標(biāo)法律規(guī)范體系下，對法條的理解應(yīng)當(dāng)一致，涉外定牌加工中，出口行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成“商標(biāo)性使用”?！渡虡?biāo)法》第四十八條對商標(biāo)使用作出明確規(guī)定，所謂商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用以識別商品來源的行為。該條僅籠統(tǒng)規(guī)定“用以識別商品來源”，并未具體要求商品一定要進入流通環(huán)節(jié)面向消費者，細究一下，商品從生產(chǎn)到為消費者所接觸，中間歷經(jīng)倉儲、運輸?shù)榷鄠€環(huán)節(jié)，在這些環(huán)節(jié)若認(rèn)定商標(biāo)均無法發(fā)揮識別商品來源的作用，未免顯得太過嚴(yán)苛。而且，如果加工方并無授權(quán)肆意制造侵權(quán)產(chǎn)品或境外商標(biāo)系惡意搶注，此時，如果也認(rèn)定其沒有實際投入市場，與消費者建立直接聯(lián)系，那么對于這種惡意侵權(quán)行為則無法進行有效規(guī)制。因此，筆者認(rèn)為，貼附商標(biāo)的商品進入流通環(huán)節(jié)是商標(biāo)使用的應(yīng)有之義，但不是必然要件，所以不能機械地以商品僅出口而不進入國內(nèi)流通環(huán)節(jié)即認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)性使用，原因在于，出口行為同樣屬于商品進入市場流通領(lǐng)域的行為，雖然銷售的終端行為發(fā)生在目的國，但不可否認(rèn)，加工方出口行為發(fā)生在國內(nèi)，同時，境外客戶在選擇國內(nèi)加工方的過程中，可能會對加工方及國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生誤認(rèn)，在這一過程中，商標(biāo)顯然已起到識別作用，并且識別作用發(fā)生在中國大陸境內(nèi)。

退一步講，涉外定牌加工中出口行為即使認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用，也不會對涉外定牌中加工各方利益的平衡造成不利影響。在認(rèn)定出口行為構(gòu)成“商標(biāo)性使用”的基礎(chǔ)上，對那些沒有獲得授權(quán)或境外商標(biāo)本身系惡意搶注的加工方的侵權(quán)行為就可以進行有效規(guī)制，如此在最大限度上保護了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的利益。同時，適當(dāng)加大加工方的審查義務(wù)，其地位可以視為商標(biāo)法第57條第（六）項的協(xié)助侵權(quán)人或第64條第二款的善意銷售人。只要加工方履行了相關(guān)的審查義務(wù)，則其不具有侵權(quán)的過錯，無需承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。對加工方而言，其承擔(dān)的義務(wù)是明確的、可預(yù)見的，這也符合目前鼓勵出口這一經(jīng)濟大趨勢及相關(guān)司法政策。