【知識產(chǎn)權(quán)科普】外觀專利和商標(biāo)有什么區(qū)別呢？

外觀設(shè)計與注冊商標(biāo)、美術(shù)作品都屬于知識產(chǎn)權(quán)的客體，且都具有標(biāo)識性特點，但其規(guī)定的法律規(guī)范不同，審查授權(quán)部門不同，故極有可能存在法律競合和法律沖突問題。

這實際上涉及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的關(guān)系問題。所以區(qū)分它們的不同具有重要的實踐意義。

一、外觀設(shè)計與注冊商標(biāo)的區(qū)別

外觀設(shè)計與注冊商標(biāo)兩者都同屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，均給人以視覺效果，且兩者侵權(quán)判定都具有一些共性的原則，如對類似產(chǎn)品或商品的劃分以及整體觀察、要部觀察等侵權(quán)判定原則，但兩者又存在著明顯的差異：

第一，保護對象不同。

外觀設(shè)計專利的保護對象是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性的外形外表設(shè)計，這種設(shè)計可以是平面圖案，也可以是立體造型，更常見的是二者的結(jié)合。

而商標(biāo)是一個具體的區(qū)別產(chǎn)品的標(biāo)志圖案，不涉及產(chǎn)品本身的形狀和結(jié)構(gòu)，并且是以文字為主體。

第二，審查程序不同。

外觀設(shè)計專利只需要經(jīng)過形式審查，即專利局主要對請求書以及所要求的圖片、照片、樣品或模型進行審查。

依照我國專利法之規(guī)定，外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，專利局應(yīng)當(dāng)作出授予外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，并予以登記和公告。

外觀設(shè)計專利自申請日起生效。而我國商標(biāo)法則規(guī)定，商標(biāo)審查分為形式審查和實質(zhì)審查。實質(zhì)審查是在形式審查的基礎(chǔ)上，對申請注冊商標(biāo)的文字、圖形及其涵義、客觀效果等是否具備注冊條件而進行審查。

從而對該項申請作出準予注冊或駁回申請的結(jié)論，它是商標(biāo)注冊程序中最為重要的環(huán)節(jié)門。實質(zhì)審查通過后還要經(jīng)過3個月的異議期，在此期限內(nèi)沒有人提出異議。

或者雖然有人提出異議但不能成立的，才予以核準注冊，商標(biāo)權(quán)自核準注冊之日起生效。可見，商標(biāo)的審查程序較外觀設(shè)計專利更為嚴格。

第三，保護期限不同。

外觀設(shè)計專利有效期自申請日起為10年，不能續(xù)展。

而商標(biāo)專用權(quán)有效期是自核準之日起10年，但一般可無限制地續(xù)展，即注冊人可以申請續(xù)展，每次續(xù)展時間為10年。

第四，侵權(quán)認定的標(biāo)準不同。

外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的基準是，被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利之間的整體視覺效果是否相近似，如果相近似，則構(gòu)成侵權(quán)；

商標(biāo)侵權(quán)判定基準是，被控標(biāo)識與商標(biāo)相比是否有可能造成消費者的混淆，如果造成消費者的混淆，則構(gòu)成侵權(quán)。

第五，保護意義目的不同。

商標(biāo)主要是通過其顯著性和識別性來區(qū)別相同或類似商品或服務(wù)的不同來源，以實現(xiàn)商業(yè)競爭中的有效競爭，爭取商業(yè)利益的最大化。因此，商標(biāo)的設(shè)計會比較鮮明，具有特色。

外觀設(shè)計雖然與其他設(shè)計具有一定的區(qū)分性，但是主要和產(chǎn)品相結(jié)合，表現(xiàn)在產(chǎn)品的實用上面。外觀設(shè)計不僅要求要具有區(qū)分性，還要能夠和產(chǎn)品的實用性相匹配。

第六，二者法律規(guī)定的嚴格程度不同

商標(biāo)必須向國家商標(biāo)管理機關(guān)提出商標(biāo)注冊申請，并獲得國家商標(biāo)管理機關(guān)批準注冊，該商標(biāo)所有人才享有專用權(quán)。外觀設(shè)計不須經(jīng)過實質(zhì)審查，但須向國家專利管理機關(guān)提出申請，并經(jīng)初步審查沒有駁回理由的，才由專利局授予外觀設(shè)計專利。相比較而言，商標(biāo)權(quán)的獲得要比外觀設(shè)計專利權(quán)的獲得在程序上更為復(fù)雜嚴格。

二、什么樣的產(chǎn)品適合申請外觀設(shè)計專利

中國《專利法》第二條規(guī)定：外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。

因此，相對于同樣由專利法進行保護的發(fā)明和實用新型，外觀設(shè)計專利并不保護技術(shù)方案，其保護的客體應(yīng)符合以下要求：

（1）應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合。

（2）應(yīng)當(dāng)是對產(chǎn)品外表所做的設(shè)計

（3）應(yīng)富有美感

（4）應(yīng)適于工業(yè)應(yīng)用

三、什么情況下不能申請商標(biāo)

(一) 僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的

商品的通用名稱和圖形、型號是被某一行業(yè)共同認可，共同使用的，有的是這一商品區(qū)別于其他商品的共有特征。任何人都不應(yīng)一家壟斷，將通用名稱、圖形作為商 標(biāo)使用也可能損害同行業(yè)其他從業(yè)者的利益，有悖于公平競爭原則。由于這些標(biāo)志本身并不具有區(qū)別不同經(jīng)營者的功能，不過當(dāng)這些商品的通用名稱、圖形、型號被 某一經(jīng)營者作為商標(biāo)用于自己的商品，而且通過使用使消費者足以將其標(biāo)志的商品與其他同種商品相區(qū)別，則應(yīng)當(dāng)認為其已取得了顯著性，可以作為商標(biāo)注冊。

例如，“PDA”本來是掌上電腦的通用名稱，當(dāng)某一掌上電腦的生產(chǎn)者將其作為商標(biāo)用于自己的產(chǎn)品，通過使用，當(dāng)它完全可以與同類商品的“商務(wù)通”、“名 人”、“快譯通”區(qū)別開來時，就可以認為具有了可識別性，依現(xiàn)行法律可以獲得注冊。當(dāng)然，“PDA”在當(dāng)時法律明確禁止將商品通用名稱作為商標(biāo)注冊的情況 下獲得注冊，并非是由于它通過使用獲得了可識別性，而完全是由于商標(biāo)主管機關(guān)的審查部門不了解“PDA”為掌上電腦通用名稱而發(fā)生的“事故”所致。必須指 出，這類商標(biāo)即使獲得注冊，商標(biāo)權(quán)人也無權(quán)禁止他人在同類商品上使用該通用名稱，因為它本來就是“公共財產(chǎn)”。

(二) 僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的

禁止直接以表示商品特征的文字、圖形做商標(biāo)，其理由與前述禁止以本商品通用名稱、圖形作商標(biāo)是一樣的。須指出的是法律所禁止的僅僅是將“直接”表示商品的 質(zhì)量，主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標(biāo)志，而“間接”表示或暗示商品某些特征的標(biāo)志，則不在禁止之列，因為以間接表示或暗示商品某些特征 的標(biāo)志往往可能是具有顯著特征的商標(biāo)。即使是直接標(biāo)示商品特點的標(biāo)志，經(jīng)過使用同樣可以取得顯著特征，例如，用于牛奶等乳制品的“蒙牛”商標(biāo)，盡管它直接 表明了商品的原料及產(chǎn)地，但經(jīng)由長時間、大范圍的使用，已取得了非常顯著的特征和可識別性。類似的商標(biāo)在2001年修改商標(biāo)法之前欲獲得注冊的，會遇到重 重困難。但按照修改后的《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定，則可較容易地獲得核準注冊。

(三) 缺乏顯著特征的

商標(biāo)應(yīng)具有顯著特征本是申請注冊商標(biāo)的積極條件，如果缺乏顯著特征的標(biāo)志，不具有識別性，便不能獲得注冊，但是經(jīng)過試用，在商標(biāo)與商品之間建立起聯(lián)系，取得顯著特征，便于識別的，可獲得注冊。